Convention de garantie d'actif et de passif pour une cession de parts sociales

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Qu'est-ce qu'une garantie d'actif et de passif ?

Définition

La cession d'entreprise est une opération juridique complexe comportant des risques. Tous ses aspects doivent être minutieusement négociés. La clause ou la convention de garantie d'actif et de passif n'y déroge pas.

La convention de garantie de passif et d'actif est insérée dans l'acte de cession conclu entre l'acquéreur et le vendeur, parties au contrat. Dans cette convention, le cédant, ou vendeur, atteste de la sincérité des comptes, de l'absence de nouveaux passifs résultant de sa gestion ainsi que de la réalité des actifs faisant l'objet de la cession. Par conséquent, la garantie d'actif et de passif protège l'acquéreur sur la valeur des actifs et sur l'existence ou non d'un passif, aussi appelé repreneur ou cessionnaire, d'une baisse de l'actif ou d'une hausse du passif lorsque la cause de celle-ci intervient antérieurement à la cession. Le repreneur est protégé sur le passif pour des éléments inconnus à la date de négociation et qui se révèleraient plus tard après la signature de la cession entrainant alors une augmentation du passif. Une demande d'indemnisation peut alors être entreprise également à ce titre.

La valeur des actifs peut s'avérer différente entre le moment où elle est évaluée, lors des négociations, et le moment où la cession est effective. Cela est le cas, par exemple, lorsque certains postes, comme le stock, ont été surestimés. Il en est de même concernant l'appréciation du passif. Certains éléments du passif, fiscaux notamment, peuvent ne pas être connus au moment de la négociation, un redressement fiscal ayant son fait générateur antérieurement à la cession par exemple. Ces situations ont un impact direct sur le prix défini au contrat. Il est donc primordial de garantir à l'acheteur que le prix déterminé, en contrepartie de la cession, correspond aux actifs réels et de prévoir, le cas échéant, une compensation financière. Ainsi, le cessionnaire peut activer la garantie d'actif et de passif afin d'obtenir une révision du prix de vente ou une indemnité. Le cédant doit donc s'assurer que les comptes et les informations relatives fournies sont exactes, mais également concernant la valeur des actifs, il ne doit pas surévaluer car il en supportera les conséquences avec la garantie d'actif et de passif. Afin de transmettre l'information sur ses comptes en toute sérénité, il peut être judicieux de solliciter un audit comptable afin de garantir la sincérité des informations.

La garantie d'actif et de passif permet, également, la protection du cédant. L'existence d'une telle convention limite le déclenchement de la garantie aux critères de montant, plafond et durée définis par les parties et les contestations éventuelles du cessionnaire acquéreur par la suite.

Des alternatives existent à la garantie d'actif et de passif, notamment la caution bancaire, une sûreté de nature à garantir son engagement et dont l'acquéreur est certain de pouvoir recevoir le cas échéant, contrairement à la garantie où le vendeur peut se montrer peu coopératif et pousser à la création d'un litige.


Quel est le montant attribué pour une garantie d'actif et de passif ?

L'indemnisation au titre de la garantie conventionnelle d'actif et de passif est conditionné. Il dépend du prix de vente, du risque impliqué par la cession ainsi que de la situation financière du cédant et de l'entreprise cédée. Ce montant est plafonné et correspond, généralement, à 30 % du prix de la cession. Ce plafond doit être formellement stipulé dans le contrat de vente. Une clause relative à la possibilité de prévoir un montant dégressif sur la durée de la garantie peut être ajoutée. Elle a pour but d'assurer à l'acquéreur une sécurité dans le transfert de propriété de l'entreprise.

Ce montant peut être assorti d'une franchise, somme en dessous de laquelle la garantie ne peut jouer, et d'un seuil de déclenchement, somme à partir de laquelle la garantie peut être réclamée par le repreneur.


Que faire en cas d'absence de garantie d'actif ou de passif ? 

Lorsqu'une cession de parts sociales se déroule sans l'existence d'une garantie d'actif ou de passif, cela indique généralement que le cessionnaire (acheteur) accepte de prendre les parts sociales en l'état, sans disposer d'une protection contractuelle spécifique en cas de découverte ultérieure de passifs ou de problèmes associés à la société. Dans ce contexte, il est essentiel de mettre en place des mesures de diligence raisonnable pour minimiser les risques et les éventuelles conséquences.

Une étape primordiale consiste à mener une diligence raisonnable approfondie sur la société. Cette évaluation exhaustive peut inclure l'examen attentif des états financiers, des contrats clés, des passifs éventuels et d'autres éléments pertinents, permettant ainsi de mieux appréhender la situation financière et opérationnelle de la société.

Avant de finaliser la cession, le cessionnaire a la possibilité d'entamer des négociations préalables avec le cédant. L'objectif peut être d'obtenir des déclarations et garanties spécifiques de la part du cédant, même en l'absence d'une clause d'actif ou de passif formelle.

Bien que le contrat de cession puisse ne pas intégrer une garantie d'actif ou de passif, il est envisageable d'y inclure d'autres clauses de protection. Ces dispositions pourraient englober des mécanismes tels que des clauses de rétention de paiement, des ajustements de prix potentiels ou encore des clauses de résiliation en cas de révélations majeures après la cession.


Quelles sont les principales clauses d'une convention de garantie d'actif-passif ?

La convention de garantie d'actif-passif revêt une importance cruciale dans le cadre d'une cession de parts sociales, car elle établit clairement les engagements et les responsabilités du cédant et du cessionnaire en ce qui concerne les actifs et les passifs de la société. Au sein de cette convention, plusieurs clauses essentielles sont généralement incluses pour encadrer la transaction de manière précise et sécurisée.

La clause de garantie d'actif constitue un engagement du cédant à assurer la validité et la propriété des actifs de la société. Elle certifie que ces actifs correspondent à la description fournie et qu'ils ne font l'objet d'aucune réclamation ou restriction non divulguée.

La garantie de passif, quant à elle, impose au cédant la responsabilité d'assurer l'absence de passifs non révélés ou d'engagements financiers omis dans les documents transmis. Cette clause protège le cessionnaire contre les passifs inattendus.

La convention peut contenir une clause attestant de l'absence de modifications matérielles de la situation financière et opérationnelle de la société depuis une date précise, souvent celle des derniers états financiers.

L'exactitude des déclarations faites par le cédant est également mise en avant. Cette clause établit que les déclarations relatives à la cession, incluant les aspects financiers, comptables et opérationnels, sont complètes et véridiques.

Une clause liée aux vices cachés peut être incluse, stipulant que le cédant garantit l'absence de vices cachés dans les actifs cédés, et que le cessionnaire peut exiger réparation en cas de découverte ultérieure de tels problèmes.

La question de l'indemnisation est également abordée, définissant les modalités de compensation en cas de non-respect des garanties énoncées. Cette clause spécifie comment les dommages et les pertes seront réparés.

Pour encadrer la responsabilité du cédant, une clause de plafonnement peut être introduite, définissant une limite au-delà de laquelle la responsabilité du cédant n'est pas engagée, sauf en situations particulières.

La durée de validité des garanties est précisée dans la convention, variant en fonction du type d'actif ou de passif en question.

La convention établit également les conditions requises pour invoquer les garanties. Cela peut impliquer la notification écrite dans un délai spécifique.

Enfin, des procédures pour la résolution des différends peuvent être définies, incluant des mécanismes tels que la médiation ou l'arbitrage en cas de litige.


Comment rédiger une convention de garantie d'actif et de passif ?

Les parties déterminent le contenu de la convention. La rédaction est, donc, régie par la liberté contractuelle. Cependant, elle doit être précise et claire (article 1192 du Code civil). Ainsi, en cas de litige, les juges pourront se référer à la convention, sans équivoque, pour interprétation.

Pour répondre à l'enjeu qu'elle constitue, la garantie comporte les éléments relatifs à l'identité des parties et indique qui est le bénéficiaire de la garantie : la société cédée ou la personne de l'acquéreur.

Elle doit indiquer le bilan estimatif des actifs et passifs de l'entreprise et définir le champ d'application de la garantie, autrement dit, le contexte dans lequel la garantie peut-être déclenchée au bénéfice de l'acquéreur ou de sa société le représentant.

La garantie d'actif et de passif comporte, nécessairement, les éléments relatifs à la limitation de la garantie. Ainsi, elle indique la date de départ de la garantie et sa durée, comprise entre 3 et 5 ans. En principe elle démarre à compter de la signature de la cession, mais les parties peuvent convenir d'une date de départ au 31 décembre de l'année suivant. Elle mentionne le montant du plafond de la garantie, de la franchise et du seuil de déclenchement. Les parties peuvent mettre en place un mécanisme de dégressivité du montant, à mesure que la date d'expiration de la garantie approche. A savoir que si le cessionnaire procède à une vente ultérieure, il ne bénéficiera pas de la garantie si celle-ci intervient avant son expiration.

Enfin, elle doit prévoir les conditions de mise en œuvre de la garantie. Il s'agit, souvent, d'inscrire l'obligation d'information préalable du cédant si l'une des conditions venait à se constituer. Ainsi, le vendeur est informé de l'appel à garantie dans un délai déterminé dans la convention. Le cas échéant, il pourrait contester l'application de la garantie. Le départ de la garantie correspond à la date à partir de laquelle elle est activée.


Notre modèle de document

Exemple de garantie d'actif et de passif à télécharger au format Word et PDF à télécharger

Devant l'importance du formalisme exigé et des risques encourus en cas de son non-respect, nous vous proposons un modèle disponible en téléchargement au format Word et PDF. Ce modèle, soigneusement rédigé, respecte les formalités recommandées pour conférer à la garantie conventionnelle toute son efficacité et limiter les litiges résultant de l'application de la garantie.

D'autres modèles de document liés à la garantie sont disponibles sur notre site, à savoir le contrat de contre-garantie ainsi que le contrat de garantie et SAV.

Sommaire

Article 1 : Objet de la convention

Article 2 : Conditions de mise en œuvre

Article 3 : Durée de la garantie

Article 4 : Modalités de paiement

Article 5 : Obligations des parties

Article 6 : Contre garantie

Article 7 : Seuil et plafond de déclenchement

Article 8 : Invalidité d’une clause

Article 9 : Force majeure

Article 10 : Litiges

Article 11 : Election du domicile

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